El Derecho Contemporáneo

La Actitud Jurídica del Derecho

Contemporáneo

"Todos los errores humanos son fruto de la impaciencia, interrupción prematura de un proceso ordenado, obstáculo artificial levantado alrededor de una realidad artificial" Franz Kafka

El derecho es una ciencia que pretende institucionalizar conductas humanas. Aunque esto parezca, a priori, no necesario o pernicioso; el derecho lo toma como la búsqueda de la seguridad jurídica y, con ella, la protección de bienes jurídicos, es decir derechos. A su vez, esta misión del derecho presenta, por lo menos, una doble posibilidad: una noble y otra dañina. La primera es la visión emancipadora de las normas que tiene como más alto deber del Estado respetar y hacer respetar los derechos, visión a través de la cual institucionalizamos ciertas conductas para lograr una convivencia humana libertaria y justa. Para esta visión, la cantidad de normas son tan solo las adecuadas para establecer un sistema en donde existan garantías eficientes para la protección de la naturaleza y el ser humano.

De otro lado, tenemos aquella posición que denominamos “positivismo[1] ideológico”, el cual tiene como su “dios” la norma[2]. Esta postura, en el derecho, pretende que la norma debe ser aplicada por el solo motivo de ser ley. La ley es, entonces, el centro del derecho. Pero debemos aclarar que en realidad, en nuestro tiempo, es absurdo llamar (como lo hicimos) “una posición”, a esta manera de ver el derecho, pues no es solo eso, sino la actitud que domina el mundo de las leyes. Podemos verla diariamente en nuestras sociedades, donde existen muchísimos organismos del Estado emitiendo normas con este entendimiento. De estos diferentes órganos abundan respectivamente códigos, leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, actos administrativos, reglas y procedimientos que estacionan la conducta humana. Esta conducta (la planificación de conductas a través de abundantes leyes) termina determinando la manera en la que conocemos a la justicia, y con ello, nuestras vidas en sociedad (nuestra cultura). El derecho tradicionalmente conoció a esta postura como “formalismo jurídico”, y esta ostenta un miedo irracional al “vacío legal”, pues es solo la ley la que a ellos les conduce a la justicia.

Nótese que hay pequeñas cosas que diferencian a estas posturas, pero que producen grandes diferencias; véase que al ver al derecho como forma de emancipación, tendremos un camino legislativo largo por recorrer, para pensar en la mejor forma para convivir, que se parece mucho a la abundancia de normas que tienen los adoradores de la segunda postura, pero las normas que se pueden expedir en cada una de estas miradas de derecho difieren en cuento a su forma y a su contenido.

“La drasticidad” (que sobre todo se aplican en leyes que regulan los juicios) es también, una característica de la actitud que defiende la segunda posición, a la cual nos venimos refiriendo. Esta “drasticidad” se genera porque esta posición es heredera de la “Dura lex, sed lex”, aforismo romano que significa: la ley es dura pero es ley. Podemos identificar a esta posición, como ya dijimos, con las estructuras históricas del positivismo jurídico, que mediante reiterados hechos ha logrado una unívoca visión de los operadores de justicia de entender al Derecho como la ley. Esta historia positivista se traduce en nuestro sistema de justicia a restringir en si a la justicia; ya que la justicia es: una simple entrega del poder para juzgar al juez con leyes preestablecidas. ¿Se puede tener, como sociedad, una idea tan “simplona” de justicia? Hemos permanecido en la concepción de Montesquieu del “juez boca de ley”, que solo sirve para (como la expresión lo dice) leer y declarar la ley, lo que queda entonces, cuando desarrollamos nuestras vidas diarias es “juzgar”, con las palabras exactas del legislador, aunque alguien demuestre que la ley es injusta.

El mejor ejemplo de la drasticidad dentro del derecho, es el derecho penal. Esta rama proclama la estricta legalidad, como única forma de defender, por ejemplo, las garantías esenciales. Tan convencidos de aquello está quien redacta la norma que no solo venda los ojos del juez, como la clásica simbología de la justicia sino que también ata sus manos, le pone correa, cerrojo e incluso lo coloca entre la espada y la pared. Aparase entonces la noción de que justicia es lo que el legislador puede prever, ni una noción más, ni una menos. En el fondo el “positivismo ideológico” de nuestra época busca la justicia, sin embargo en la práctica los desaciertos de este positivismo son palpables para muchos que deben enfrentarse a la mal llamada administración de justicia o a cualquier proceso donde intervienen leyes.

El Código Orgánico General de Procesos (COGEP), una norma recientemente expedida, es otra de las leyes que adolecen del problema que venimos comentando; una drasticidad que nace de un positivismo que ama la ley. No podemos determinar si en este reciente Código el legislador tenía entre ojo y ojo la emancipación y libertad de las vidas humanas y de la defensa del buen vivir, como los derechos de la naturaleza o si solo fue un ejercicio más de “burocracia procesal”.

Este código regula la mayor cantidad de juicios (por llamarlos de algún modo) que existen en nuestro país; si esta norma adolece de esta segunda posibilidad es realmente lamentable para quienes aspiramos cambios profundos para el cambio de época. Aunque no podamos determinar cuáles fueron las verdaderas intenciones de quienes hacen nuestras leyes, lo que si podemos afirmar es que se nota una clara comodidad o holgazanería en la Asamblea actual, al optar por leyes mal estructuras, mal ordenas, con contenido oscuro, etc. Quienes lo escribieron y lo aprobaron, quizá, desconocen que es una piedra angular para el sistema jurídico. Existe una falta de técnica legislativa, incluso falta de Sociología del Derecho al no ubicar a la norma en la contemporaneidad.

A este formalismo que vive hoy el Ecuador se le olvidó algo que caracterizaba al formalismo clásico: ser claro, unitario y coherente. Así como articular el sistema de conductas humanas que son los deberes, libertades, responsabilidades y obligaciones, etc. pues esto que debería ser un sistema, es, en realidad, un laberinto. Parece que entendiesen que lo único que deben hacer al legislar es una suma simple de potestades para las partes y obligaciones para el juez. Tenemos, tan solo, conductas reguladas, procedimentales, burócratas, etc. que no son prácticos. La drasticidad en el COGEP, una camisa de fuerza, en suma, fruto de un formalismo legislativo perezoso.

La formalidad parece lo único importante dentro de un juicio. La receta parece ser: si se verifican formalidades, por lo tanto, se ha administrado justicia. Existe incluso un orden jerárquico de formalidades, donde las más abstractas (las que verdaderamente protegen derechos y principios) son menos aplicables que aquellas que las tenemos por mera economía procesal (las que hacen el juicio más corto y más barato), son las que el juez sabe “al agüita”. Cabe decir que al existir en el ordenamiento jurídico, una indebida articulación con el sistema de garantías de nuestra Constitución; al no desarrollarlo, nos alejamos de la posición emancipadora del Derecho.

Al crear todo un catálogo de derechos y principios, la Constitución trataba de encauzar al Ecuador en una justicia material, no solo de formalidad o drasticidad judicial. El derecho debe ser un instrumento político para mejorar nuestras sociedades, sin embargo, se reduce a redactar silogismos. La Constitución manda a no sacrificar la justicia por la mera omisión de formalidades; norma clara, sin embargo ahora “medio esquizofrénica y con crisis de personalidad”. En referencia a este tema, podemos ejemplificar con lo que pasa con la prueba en un juicio; la prueba es vital para un juicio, es el corazón de la sentencia de un juez y en general de todo el proceso, pero nuestras leyes son claras al sancionar el supuesto de que la prueba se puede desechar si no es presentada en las formas de “tiempo lugar y modo” establecidas en la ley. Vemos entonces que la justicia si se sacrifica por cuestiones formales, superar estas limitaciones, es hoy nuestro desafío si deseamos un Derecho emancipador, tarea ardua y lejana aun.

En definitiva, podemos prestar atención a que el avance del derecho ha seguido un camino inconsciente, hemos arrastrado errores, hemos preferido consagrar un mero trámite de pretensiones, en vez de la creación de medios adecuados para cumplir nuestros fines como especie, cualquiera que ellos sean o no sean. Por ello, es deseable en nuestra época, ser más conscientes de este proceso cultural y de paso superar el positivismo puro (que afectó a todas las ciencias sociales), quitarle a la ley el centro del derecho y de la justicia, generar un Derecho pluralista, que la justicia emane de un número más variado de fuentes culturales, en su forma de crearse y en el manera de realizarse y que la ley defienda la vida en su conjunto y que haga posible la vida plena.

[1] Cuando decimos positivismo, nos referimos a toda la corriente que equiparo la epistemología de las ciencias sociales a la de las ciencias aplicadas. Pero en concreto, hacemos referencia a la postura dentro del derecho que define al derecho como un fenómeno puramente legislativo, para un “iuspositivista” el derecho es la ley. Esta es la postura que ha dominado nuestro sistema jurídico desde hace siglos.

[2] Aunque no sea correcto hacerlo usamos las palabras norma y ley como sinónimos para una mejor comprensión.